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私募基金:一个基本问题的花式问答

发布日期:2016年10月21

  在私募领域,有一个问题经常被问到,那就是:如何判断一个投资性企业是否属于私募基金?

  这个问题的实质是:什么是私募基金?而什么不是私募基金?

  这个问题没有看起来的那么容易回答。为了说清楚这个问题,本文虚拟了我与一个从事投资的朋友之间的一组问答。这个虚拟的朋友是个相当老练的投资人,思维缜密,而且自小修炼“十万个为什么”,经常以打破砂锅问到底的精神折磨无辜的我,姑且称之为“老A”。

  好!现在开始我与老A之间的花式问答。

  (1)

  精明的老A:现在私募基金很火,我也准备搞一个,你有神马建议?

  无辜的我:根据证监会的《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《监管办法》”),从事私募基金业务要到基金业协会办理管理人登记和基金备案(以下合称“登记备案”)。

  (2)

  精明的老A:这么麻烦,必须要办登记备案吗?

  无辜的我:2014年证监会颁布《监管办法》时说得很明确,私募基金行业实行全口径登记备案制度,即所有私募基金及其管理人都要办理登记备案手续,没有例外。

  (3)

  精明的老A:等等,那不是私募基金就不用登记备案了吧?

  无辜的我:不是私募基金当然不用登记备案。但是不是私募基金可不是你自己说了算,法律上有判断标准的。

  (4)

  精明的老A:那判断标准是什么?

  无辜的我:根据《监管办法》第二条,私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金;以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,也属于私募基金……

  (5)

  精明的老A:呃,请说人话!

  无辜的我:说得直白点儿,私募基金就是拿别人的钱来投资,核心特征是“募集资金+委托管理”。

  (6)

  精明的老A:据说有些私募基金是自行管理,没有委托管理,怎么解释?

  无辜的我:呃……典型的私募基金都是委托外部管理人来管理的,内置管理团队并非主流。比如,契约型基金,它只是一个资金集合体,本身没有实体机构和意思能力,只能由外部管理人来进行管理。

  公司型基金有自己的内部组织机构,包括董事会和经营管理层,可以自行管理,也可以委托外部管理人来管理。

  合伙型基金也有自己的内部组织机构,即执行事务合伙人。在管理人也作为合伙人出资的情况下,执行事务合伙人与管理人身份合二为一,既依据合伙协议享有投资事务的法定管理权,又依据其与基金的委托管理协议享有约定管理权。所以,既可以说是内置管理团队,也可以说是委托管理。而在管理人不作为合伙人出资的情况下,管理人仅依据与基金的委托管理协议行使管理权,即单纯的委托管理。

  (7)

  精明的老A:这么说,“委托管理”就不能成为区分私募基金与非私募基金的标准了,对吗?

  无辜的我:严格说是这样的。不过,私募基金的两个核心特征应当作为一个整体来理解,“募集资金”与“委托管理”暗含着相同的意思,即投资人与管理人的基本分离:投资人主要提供资金(有限参与决策),管理人主要负责投资管理(少量跟投),管理人以管理经验换取管理费和超出其出资比例的业绩报酬,双方各取所需,共享收益。这就是私募基金的本质。

  (8)

  精明的老A:你说了这么多,都是理论上的区分,在实务中如何区分呢?比如,我和几个朋友投资设立一家有限合伙企业,通过该合伙企业进行投资,你说这家合伙企业是不是私募基金呢?

  无辜的我:确实,在实务中不容易区分私募基金与普通投资性企业。比如,两者的名称和经营范围中都含有“投资”等字样,都不从事实业经营,只从事投资业务(如股权投资),企业资产基本只有货币资金和长期股权投资两类,合伙事务都由普通合伙人执行。在外观上,两者并无二致。

  (9)

  精明的老A:既然外观相同,是不是意味着这个合伙企业就是私募基金呢?

  无辜的我:也不能这么说,还是要结合私募基金的本质来判断。如果你们只是把自己的资金汇集在一起设立合伙企业,通过这个合伙企业来进行投资,合伙企业只是你们投资的载体或工具,或者说SPV,那么它就只是一个普通的投资性企业,而不是私募基金,因为没有募集资金,也没有委托管理。

  (10)

  精明的老A:募集资金怎么界定呢?如果我发现一个好项目,于是劝说我的两个朋友与我一起出资设立一个合伙企业,对该项目进行投资,这算募集资金吗?如果合伙企业设立以后,我发现三个人的资金不够,于是我又联系另外两个朋友,劝说他们参与投资,这算不算募集资金呢?

  无辜的我:从外观上看,你的行为与私募基金管理人募集资金的行为没有区别。但是要注意,你劝说他们入伙投资只是一个私人举动,并非商业行为,你的目的并非是从中盈利,你与他们一样按照投资比例分享收益,这与私募基金管理人出于商业目的推介销售私募基金有本质区别。所以,此时该合伙企业仍然只是一个投资载体,不是私募基金。

  (11)

  精明的老A:委托管理如何界定呢?如果他们都信任我,让我担任执行事务合伙人,负责投资运作,这算不算委托管理?

  无辜的我:与前一个问题类似,如果他们只是基于对你的个人信任,把合伙事务交给你管理,就只是一个私人行为,不是商业行为,与私募基金管理人以营利为目的受托管理私募基金有本质区别。所以,此时合伙企业仍然只是一个投资载体,不是私募基金。

  (12)

  精明的老A:什么时候才会越过投资载体的边界,进入私募基金的范围呢?

  无辜的我:当你以营利为目的,劝说他人投资并受投资人委托管理投资事务,向投资人收取费用并且可以获取超出你自身投资比例的收益时,事情就发生了变化,这时,合伙企业就不再是一个单纯的投资载体,而成为私募基金了。

  (13)

  精明的老A:那我可以这么干吗?

  无辜的我:根据基金业协会发布的《私募基金登记备案相关问题解答(一)》,基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任,自然人不能登记为私募基金管理人。所以,你个人不能担任私募基金管理人,也就是说你个人不能以营利为目的从事募集资金和受托管理投资的行为。

  你要这么干,只能注册一家公司或合伙企业,而且这家企业要到基金业协会登记为私募基金管理人。

  (14)

  精明的老A:你确定在私募基金之外,法律上有普通投资性企业的存在空间?

  无辜的我:确定。现行法律没有禁止投资人通过投资载体进行投资,也没有理由禁止。而且,对于设立投资性企业以及这类企业的对外投资,现行法律也没有设置前置或后置的审批程序进行限制(外资和特定行业投资除外)。也就是说,对于投资性企业,法律既不限制,更不禁止。

  可资佐证的是,商务部曾出台《外商投资举办投资性公司的规定》,允许外国投资者通过设立投资性公司在中国进行投资,这类投资性公司除了因为外资准入以及特定行业准入需要审批外,并不因为其投资属性而需要办理特别审批,也不需要办理私募基金登记备案(近年来,有些外资私募基金出于法律原因,采用投资性公司的形式,则另当别论)。

  另外可资佐证的是,有一些上市公司和新三板挂牌公司,上市或挂牌前的股东中存在投资性企业,如果这些企业只是投资载体(如股权激励平台、员工持股平台、管理层持股平台等),因为不存在募集资金和委托管理,故不构成私募基金,无需办理私募基金登记备案。这有许多案例。

  这些都说明,无论是内资还是外资,法律一直允许非私募基金的投资性企业存在,这样的企业无需办理私募基金登记备案。

  (15)

  精明的老A:但是,很多地方的工商局一看到申请注册投资性企业,就认为是私募基金,要求先到金融办审批呢,现在甚至无法注册,这是为什么呢?

  无辜的我:这是由于普通的投资性企业与私募基金在外观上很难区分,工商局又无法判断你的真实目的,所以只好把这些有“嫌疑”的企业推给金融办,由金融办来进行甄别。这种做法主要依据是原来在发改委管理体系下,各地针对股权投资和创业投资制定的一些地方性法规。在2013年私募股权投资和创业投资被中央划归证监会管理后,地方并未进行相应调整,而是继续延续了以前的做法。这种做法与新一届政府清理工商前置审批的法规尚未同步。

  根据《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》(国发〔2015〕11号),除法律另有规定和国务院决定保留的工商登记前置审批事项外,其他事项一律不得作为工商登记前置审批。而根据工商总局发布的《工商登记前置审批事项目录》,投资性企业(包括普通投资性企业和私募基金及其管理人)不需要前置审批。

  还有一个因素,去年各地爆发了多起大规模的非法集资案件,为了防止风险进一步蔓延,从今年年初开始,各地陆续暂停了投资性企业的注册。这也误导了一些投资者,使其以为现行法律下已没有投资性企业的存在空间了。这些举措对于防范金融风险可能是必要的,但也需澄清,前置审批尚且于法有悖,更何况停止注册。因此,上述做法只能是权宜之计。

  (16)

  精明的老A:最后一个问题,为什么这么基本的问题,说清楚这么费劲呢?

  无辜的我:这涉及金融监管的“边缘地带”问题。金融是经济的一部分,典型的金融机构/金融行为与典型的非金融机构/非金融行为是容易区分的,但是在二者的边缘地带,界线则是模糊的。

  我们现行的金融监管体制是以机构监管为主,功能监管为辅,一行三会分别对各类金融机构颁发牌照并进行监管(即所谓“持牌机构”)。但是,如果完全按照机构监管的思路,仅仅以持牌机构作为监管对象,就会出现类似于“请没来的人举手”这样的困境,即许多实质上从事金融行为的机构或个人,通过改头换面,轻易逃避金融监管。因此,在界定某一类金融机构时,不能仅仅依据其法律形式,而应当探究其经济实质。凡是实质上从事金融行为的机构或个人,都要接受金融监管;反之,凡是未从事金融行为的机构或个人,则不属于金融监管范围。但经济实质的判断并非易事。

  严格地说,私募基金登记备案不是行政许可,故私募基金管理人不能称为“持牌机构”,但从效果来看,证监会通过登记备案将私募基金及其管理人纳入其监管范围,这与“持牌机构”是相似的。因此,对于私募基金的界定和判断,也面临同样的问题