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私募基金监管新政的解读和应对!

发布日期:2016年10月22

  2016年2月,中国基金业协会相继发布了《私募投资基金管理人内部控制指引》(以下简称“内控指引”)、《私募投资近信息披露管理办法》、(以下简称“信息披露”)《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(以下简称“4号文”),特别是2月5号发布的《公告》,律师审查制度被正式引入私募监管之中,明确规定了私募基金管理人在登记、变更等必须提交法律意见书的情形。对于监管新政的发布实施,我们律师、相关中介机构以及身在其中的管理人都感觉到一些压力,当然也带来了新的机会。今天,我们一起研究下这些文件,探讨下律师的机遇与风险何在。

 

  一、私募基金行业现状

  每一个制度、每一个条款的背后都有之相关的社会背景,在明晰背景的基础上才能更好的理解制度本身。现在在基金业协会登记的私募基金管理人是28400家,已经备案的私募基金是25400多只。初步统计从业人是38.99万人,认缴的规模是五万多亿,实缴规模是4.29万亿。在这个初步统计数据中,计算备案基金的量和基金管理人登记的比例可推断出有大量在实际运作中的基金产品并没有备案,这样的情况下,基金管理人的登记实际上是没有意义的。具体的有如下几种情况,一是基金管理人没有能力去发展运营基金业务,二是基金管理人发产品而不进行登记,三是已登记的基金管理人实际运行的是同私募基金完全没有关系的非私募基金的业务,比如现在所谓的P2P,甚至是与现代金融相冲突的业务。

  通过媒体报道、统计情况分析以及结合其他各方面的信息,我们可以得出中基协的监管所针对的主要行业问题。第一点,有些基金管理人滥用基金业协会的登记备案信息,非法自我征信。第二点,私募基金行业鱼龙混杂、良莠不齐。第三点,私募基金的管理人普遍的法律意识淡薄、合规意识缺乏。第四点,违法违规经营运作,以北京为例,2014年北京市爆发了以基金为名搞非法集资的一系列基金产品。正是这些行业问题的存在,监管部门也开始了其监管新政的运行实施,其中律师的监管力量得到了引入和加强。

  二、法律意见书的引进

  3月16日,中国基金业协会在上海举办了“私募管理人新规下有关法律问题解析与实务”专题交流会,次日又在北京召开了“私募基金登记备案宣讲会”。中基协表明“4号文”引进法律意见书的目的是为提高基金管理人的合规意识,借助律师专业法律服务的力量,通过律师对私募管理人进行尽职调查,促进私募基金的合规运作,持续进行自律制度建设,决不碰触法律法规底线。

  同时,中基协也多次明确表示基金管理人的登记、产品的备案不是行政审批而是行业管理的标志。但同时管理人一旦登记之后就要接受法律法规和自律规则的约束以及基金业协会的审查。现在来讲如果不进行登记备案的影响是非常明显的,它与管理人的业务直接相关。不进行备案的,证监系统的业务是没法开展的,挂牌、上市、并购重组、私募基金业务、开户这一系列的事情都是受影响的。这就是以市场的导向来规范管理人的行为。

  律师事务所作为监管机构引入和依靠的监管力量更加不能舍本逐末,将法律意见书形式化,中国证券投资基金业协会法律部主任邓寰乐在上海问答会上强调,律师应对私募基金管理人进行甄别,对不可能符合申请条件的管理人应该拒绝为其提供服务,同时要从实质上判断申请主体是否为合格的私募基金管理人,以内控制度为例,律师不应只关注内控制度文本是否存在,而应通过会议纪要等形式确定内控制度是否在实处得到落实。

  法律意见书可分为《登记法律意见书》和《专项法律意见书》,具体需要出具法律意见书的情形包括:1、新申请登记,以及在公告发布前已提交申请但尚未办结的。2、已登记且尚未备案私募基金产品的,应当在首次申请备案私募基金产品前补交。3、已登记且备案私募基金产品的,将视情况要求补交。4、已登记申请更改股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或基金业协会审慎认定的其他重大事项的。《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》第二十二条规定了包括私募基金管理人变更、实际控制人变更等六项可能损害投资者利益的重大事项。

  三、法律意见书的核心边界

  私募基金管理人业务开展是有明确的底线的,一个是坚持诚信守法、坚守职业道德底线,二是坚持私募原则,不变相进行公募,三是坚持投资者适当性管理,面向合格投资者募集资金。这三条底线原则就涉及到了律师发表意见的边界性问题。法律意见书,对我们最核心的来讲其实是边界问题。原则背后是对基金管理人制度建设和业务运营的要求。以下几个方面反映了律师出具法律意见书的核心边界。

  1. 专业化经营

  是否符合专业化经营原则是基金业协会审核的重点之一,法律意见书中需要说明基金管理人是否符合专业化经营的原则,是否存在与“投资管理”相冲突的买方业务。

  许多基金管理人现在是混业经营的,为解决资金问题开展P2P业务、众筹。比如将P2P和众筹打包,前端成立有限合伙,然后打造一个契约安排,呈反状的代持模式进行往下汇集,以一个倒伞型的方式往下进行出资。这种情况下一旦出现问题就是社会事件,影响范围非常广,也非常地恶劣。基金业协会意见反映要求基金管理人兼营业务有网贷、P2P等,需要提前进行业务剥离,整改完成后再出具《登记法律意见书》。

  从货币角度讲,买方业务就是需要自有资金购买的业务。私募基金管理人募集资金原本是为了投资于项目,投资人在这个过程中也需向管理人交纳一定的管理费用。但受好项目利益的驱动,管理人可能会有大量的自有资金投入,而投资人交纳了管理费却没有资金实际进入到项目中去。这就存在利益冲突。关于证券投资基金类管理人,私募基金管理人经营范围中的“投资咨询”业务属于较为敏感的合规点,根据基金业协会近期意见显示,证券投资基金类管理人不得兼营“投资咨询”业务,建议证券投资基金类管理人在实际经营中剥离该等业务,并进行工商变更登记取消该等营业范围。关于股权投资基金类管理人,需要对“投资咨询”业务进行审慎调查和论证说明。一方面,调查实际经营业务情况;另一方面,需要详细描述“投资咨询”业务与股权投资基金管理业务的一致性、匹配性,从而论证“投资咨询”业务的合理性、合规性

  2、内控与风控制度

  《内控指引》列明了管理人具体需要建立的制度内容,当然不是每一家管理人的制度建设都需要面面俱到,因为有些自身的业务内容可能是涉及不到的。《内控指引》要求内控制度建设需要达到的目标有:一是保证遵守私募基金相关法律法规和自律规则;二是防范经营风险、确保经营业务的稳健运行。三是保证私募基金财产的安全、完整,确保私募基金管理人财务和其他信息真实、准确、完整、及时。

  管理人单纯的去制定出一个制度是非常容易的,但最后这个制作精美的制度落成建设则是需要付出成本的,因为它需要和公司人员、基础设施、运营设施、业务等是要匹配的。所以在制度建设上,制度之间的匹配性是重要的边界问题。基金业协会也在内部文件中也称相关机构要珍惜自己的荣誉,要客观评价自己的业务,冷静的进行分析,理解政策的内涵。这个政策的内涵是什么呢,笔者认为政策的要求就是内控制度不只是形式意义上的存在,关键是可以对公司的管理进行整改并真正的得到执行。私募基金是一个高风险的行业,而现在管理人要信息“留痕”,相关文件需要保存至少十年。一个基金产品运营结束后,并非对管理人不再产生任何影响,保存十年的文件资料随时能可以拿出来进行评价。

  对于风控制度,基金业协会在上海问答会上提出了三点要求:“是否有制度”、“制度是否符合《内控指引》”以及“制度是否具有执行的现实基础和条件”,比如基金管理人的风控制度是否与组织架构和人员匹配,是否满足机构运营的实际需求等。为实现风控和内控的目标,中基协鼓励选择在协会备案的外包服务机构,同时指出基金管理人的法定代表人可以作为风控的负责人。

  3、基金管理人人员要求

  私募基金管理人应该具备至少两名高级管理官员。私募证券投资基金高管均应取得基金从业资格,非私募证券投资基金业务,至少两名高管应当取得从业资格,其法定代表人和合规风控负责人应当取得基金从业资格。对于从公募基金管理公司离职,转而在私募基金管理公司就职的基金经理,实行三个月的静默期,即在这3个月内该基金经理不得在私募基金管理公司从事投资、研究、交易等相关业务。除了高管人员任职资格的要求以外,中基协对法律意见书中相关部分的内容也提出了新的要求,即要求详细描述高管履历等信息。所以在基金管理人申请登记备案时,高管的资格是一条明确的边界。

  除了高管人员外,对于普通的员工,中基协也注意到某些基金管理人为了规避合格投资人的限制,在某些基金产品中以非员工冒充员工,造成存在大量假冒员工的情况,这属于协会的关注事项。协会可能会要求提供在职证明、劳动合同(聘用合同),甚至需要核查相关人员的社保。

  4.信息披露制度

  信息披露制度内容一是信息报送制度,包括季度报送、年度报送、重大事项信息报送。未报送信息的,完成整改前,暂停受理经营产品备案;未按时报送信息累计两次,列入异常机构名单的。违反规定,列入严重违法企业公示名单的,暂停受理基金产品备案,并列入异常机构名单。上述情况即使整改完毕,至少六个月才能恢复正常机构的公示状态,,基金业协会的网站就是一个法定的公布信息网站,实现对基金管理人的网上监管。就目前的状态来讲,许多基金管理人再取得基金登记证书之后就不再进行信息的报送,中基协在答记者问的时候也提到过有很多管理人在登记后就失联了或者报送的信息也是虚假的,没有相关的处罚规定的时候,没有人会重视这个信息的报送。而现在有一个公告制度,就形成了一个约束,就像是银行贷款未按时归还对个人造成的影响一样。

  信息披露除了对监管机构的信息报送,还包括向投资者的披露。关于这个披露的方式,管理人可以与投资者进行约定,比如一对一发邮件的方式,或者是管理人向投资者披露的信息也需要在基金业协会的平台上进行报送,投资者有平台查看密码,也可以自行的查看信息。

  四、法律意见书事务要点总结

  自中基协2016年02月05日颁布4号文以来,通过审核的法律意见书寥寥无几。很多提交法律意见书的基金管理人也纷纷收到了基金业协会提出的反馈意见。结合中基协回复的反馈意见,总结了法律意见书实务的以下方面的要点。

  一、法律意见书信息的匹配。

  法律意见书所涉内容应当与申请机构在私募基金登记备案系统填报的信息保持一致,包括实际控制人、员工数、制度文件等,若系统填报信息与尽职调查情况不一致的,应当作出特别说明。

  二、完整的尽职调查。

  《法律意见书》内容应当包含完整的尽职调查过程描述,对有关事实、法律问题作出认定和判断的适当证据和理由。律师事务所及其经办律师应当参照《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》,根据实际需要采取合理的方式和手段,获取适当的证据材料。律师事务所及其经办律师可采取的尽职调查查验方式包括审阅书面材料、实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索、外部访谈及向行政司法机关、具有公共事务职能的组织、会计师事务所询证等。同时,律师事务所及其经办的律师应当保存相关尽职调查的记录和工作底稿。

  三、法律意见书的时效性。

  《私募基金管理人登记法律意见书指引》要求《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内。律师出具《法律意见书》之后,经过提交和审核的过程,在出具《补充法律意见书》时,时间上常常已经超过了一个月。《法律意见书》的时效性需要进行说明。

  四、法律意见书对重大事项变更的。

  相关变更事项的缘由、过程应在《法律意见书》中详尽完整的描述,不应简单指向变更结果,同时对法律意见书的要求进一步提高,其要求描述该等变更是否获取股东表决通过、是否已向投资者完整披露,并核实股东决议、公司章程/有限合伙协议等内容。

  私募圈监管强化还在持续,除了已颁布的《信息披露》、《内控指引》、“4号文”等文件以外,据悉,《私募投资基金募集行为管理办法》有望在近期推出,其中的一项核心内容,是未来将要求募集资金的私募机构必须持牌上岗,需要在证监会注册,或在中基协登记。机构未作登记、产品未作备案的,视为非法集资。未来更多规定将陆续推出,包括搭建起7个自律管理办法和2个指引的行业准则框架。