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私募快讯

私募基金的合伙协议

发布日期:2016年10月12

  《合伙企业法》第三章专门对有限合伙企业的设立、运营等事项进行了规定,对于第三章没有规定的,适用其他章节的规定。合伙企业虽然是一个法律实体,但是《合伙企业法》对合伙企业的法定内容规定得比较少,合伙企业更多的是通过合伙协议灵活地约定合伙的内容和经营方式,所以在合伙企业成立及运作中合伙协议就显得尤为重要,它是合伙企业一切活动的渊源,是合伙企业的“宪法”。

  《合伙企业法》第18条规定:合伙协议应当载明下列事项:

  (一)合伙企业的名称和主要经营场所的地点;

  (二)合伙目的和合伙企业的经营范围;

  (三)合伙人的姓名及其住所;

  (四)合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限;

  (五)利润分配和亏损分担办法;

  (六)合伙企业事务的执行;

  (七)入伙与退伙;

  (八)合伙企业的解散与清算;

  (九)违约责任。

  同时,鉴于有限合伙的特殊性,《合伙企业法》在第63条规定:“合伙协议除符合本法第十八条的规定外,还应当载明下列事项:

  (一)普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所;

  (二)执行事务合伙人应具备的条件和选择程序;

  (三)执行事务合伙人权限与违约处理办法;

  (四)执行事务合伙人的除名条件和更换程序;

  (五)有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任;

  (六)有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。”

  但是仅仅具备《合伙企业法》所规定的内容还不能成为一个完善的、合理的、能体现有限合伙企业组织所需要的激励机制的合伙协议。在《合伙企业法》规范合伙企业运作的规则中,存在着许多“合伙协议另有规定的除外”的例外情况。因此,在设立和发起有限合伙制私募股权基金时,可以根据《合伙企业法》的例外情况的规定制定出既符合普通合伙人、有限合伙人要求又能促进私募股权基金良好运转的合伙协议。

  为了能够制定出一个相对完善、周全且更能符合复杂的私募股权基金运作的合伙协议,在有限合伙协议中,必须注意合伙人条款、出资条款、投资业务条款、经营成本分担条款、利润分配条款及亏损承担条款、普通合伙人约束条款等核心条款的内容。

  合伙人条款

  合伙人条款主要是针对普通合伙人和有限合伙人的职权划分及入伙、退伙等事项展开:

  1、执行合伙人的确定和权限

  《合伙企业法》第67条规定:有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务、一般而言,私募股权基金的投资额比较大,运作的过程也相当复杂,存在着一定的交易风险,所以对普通合伙人的选择、确定需要非常谨慎。有限合伙人在考虑向合伙制私募股权基金投资时对普通合伙人的条件及能力做一番考虑和比较也是非常有必要的。

  作为执行合伙事务的普通合伙人需要具备一定的条件。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。很多情况下,合伙协议中会根据《合伙企业法》及相关法律法规规定:普通合伙人为了执行合伙事务需要可以其自己的名义或者以合伙企业的名义而享有独立及排他的执行权,包括但不限于:

  (1)决定、执行对投资对象进行投资的调查、选择、谈判、承、监督或处理等事务;

  (2)收购、持有、保留、管理、监督、拥有、表决、重组、出售、转换、保证或以其他方式处理本合伙企业持有或代表本合伙企业持有的股权或其他资产,其中包括对投资对象的股权投资和各种临时投资;

  (3)聘用专业人士、中介及顾问机构为有限合伙企业提供服务;

  (4)采取为维持有限合伙合法存续、以有限合伙身份开展与经营活动所必须的一切行动;

  (5)订立与有限合伙企业日常运营和管理有关的协议;

  (6)以本有限合伙企业的名义开立、维持和撤销银行、经纪公司或其他金融机构的账户,存入、持有和取出基金,以及为了支付的需要提取支票、汇票或其他付款凭证;

  (7)按照合伙协议的规定批准有限合伙人转让有限合伙权益;

  (8)为有限合伙的利益决定提起诉讼或应诉、进行仲裁;与争议堆放进行调解、和解以解决有限合伙与第三人的争议及其他合法手段保障有限合伙人的财产,减少因有限合伙的业务活动而给有限合伙及其财产可能代来的风险;

  (9)根据有限合伙协议的规定,将现金或可销售证券或其他资产分配给各个合伙人;

  (10)准备各种报告、报表,支付适用于本合伙企业的税收,持有不分配给合伙的基金;

  (11)保管本合伙企业所有经营和开支的档案和账薄;

  (12)处理合伙企业额涉税事务;

  (13)代表合伙企业对外签署、交付和执行有关协议等文件;

  (14)可以为本合伙企业提供贷款;

  (15)召开合伙人会议;

  (16)决定合伙企业会计或财务档案时所采用的会计方法和惯例;

  (17)为了合伙企业的利益,制定包括风险控制流程在内的各项企业规章制度,对企业的人事、财务、资产及投资业务进行管理,并严格遵守之;

  (18)执行本合伙企业的解散事务等等。

  2、合伙事务的决策和执行

  根据合伙企业各自的要求和特点,每个合伙企业可以设计出自己的投资决策机制,即合伙企业内部治理结构。实践表明,合伙企业在设计投资决策机制,首要任务便是设立由普通合伙人和有限合伙人组成的议事机构-----合伙人会议,合伙人会议不同于公司股东大会,在合伙协议里不一定被授予最高权力机构的地位,合伙人会议根据合伙协议的规定享受权利和履行义务,其权利与义务是合伙企业当事人通过合伙协议约定而不是像公司股东会那样是法定的。

  在合伙人会议上,无论出资金额的多寡,所有合伙人均享受相同的投票权。由于合伙人众多,很多情况下难以做到全部出席合伙人会议,即便全部出席,意见也较难以统一,因此,大部分情况都会尽量限制合伙人会议所决策事项的范围,也不会要求所表决的事项需要全体合伙人一致同意,而是代之以绝对多数同意(2/3或者高于2/3的比例)即可。《合伙企业法》第31条列举了可以由全体合伙人同意的事项,但是作了灵活规定,全体合伙人可以事先通过合伙协议约定另外的处理方式,这些事项包括:

  (1)改变合伙企业的名称;

  (2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;

  (3)处分合伙企业的不动产;

  (4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;

  (5)以合伙企业名义为他人提供担保;

  (6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

  这些事项基本上和合伙企业的投资业务关系不大。为了防范合伙人会议越权干预普通合伙人执行合伙事务的情况出现,有些有限合伙制私募股权基金在合伙协议里明确规定合伙人会议不讨论有限合伙执行有关的事项,并且不应对合伙企业的投资管理活动加以控制。

  合伙人会议由普通合伙人负责召集,合伙人会议有2/3或者2/3以上合伙人出席就有效,讨论的事项除法律强制规定或者合伙协议约定需要全体合伙人一致同意外,一般经全体合伙人2/3(或其他比例)以上的合伙人同意即可。

  在有限合伙制私募股权基金的实践中,普通合伙人作为合伙事务的执行者会处于比较有利的地位。为了能够使有限合伙人和普通合伙人之间的权利更平衡,更有效的保障合伙企业的整体利益,在中国的有限合伙制私募股权基金的合伙协议设计中一般会规定由合伙人会议或者投资决策委员会对合伙企业的重大事项或者投资作最终决定,在这种情况下将使有限合伙人对合伙企业的投资决策拥有很大的决定权,甚至在一些重大决策事项中拥有一票否决权,这一规定在一定程度上限制了普通合伙人的投资自主权,客观上虽然有保护有限合伙人利益的实际效果,但是这与有限合伙制度“能人出智,富人出钱”的设计初衷产生了一定程度的背离。

  为了有效的解决这一问题,一些有限合伙制私募股权基金在组建投资决策委员会时通过聘请行业专家、律师、会计师等专业人士,和普通合伙人即投资达到一定比例的有限合伙人共同组成投资决策委员会,三方互相配合、互相制衡,从而最大限度地保护各方的利益。这也是境外私募股权基金治理结构在中国本土化的一个集中表现。在这种制度安排下,需要委员会议决的事项一般包括:

  (1)处分合伙企业的不动产;

  (2)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;

  (3)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员;

  (4)制订合伙企业的利润分配方案;

  (5)决定合伙企业资金的划转;

  (6)选择确定投资项目,对资产管理公司提交的投资方案进行表