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私募快讯

私募基金募集如何防范刑事法律风险

发布日期:2016年10月27

  资金的募集是私募基金成立的最关键一环,在私募基金募集过程中,触碰“非法集资”的法律红线是基金管理人一定要防范的问题。

  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

  那么私募基金在募集的过程中如何避免涉嫌以上刑事犯罪呢?

  1.防止公开宣传或变相公开宣传。

  募集机构可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。但应确保前述信息真实、准确、完整,且不得包含基金产品的推介内容。募集机构推介私募基金的应当针对特定对象,未经特定对象调查程序,不得向任何人推介私募基金。《证券投资基金法》第九十二条和《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。此外,《私募投资基金募集行为管理办法(试行)(征求意见稿)》第二十三条对募集机构的推介渠道做出了限制:“募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金:(一)公开出版资料;(二)面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真;(三)未经邀约面向公众的讲座、报告会、分析会;(四)海报、户外广告;(五)电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体;(六)公共网站链接广告、博客等;(七)未设置特定对象调查程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介;(八)未经特定对象调查程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介;(九)法律、行政法规、中国证监会的有关规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。”

  2.拒绝保本付息承诺。

  私募投资基金属于高风险投资,基金管理人不得承诺保本付息。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定:“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”2015年05月26日,基金业协会和证监会北京监督局联合发布《关于在北京市开展打击以私募投资基金为名从事非法集资专项整治行动的通告》,要求私募基金管理人不得承诺保本保收益或以承诺预期收益率等方式向投资者暗示保本保收益。

  3.不向社会不特定对象吸收资金。

  根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”但根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“社会公众”的认定问题又进一步解释如下:“下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。”

  4.严格履行特定对象的调查和风险告知程序。

  募集机构应当向特定对象推介私募基金,未经特定对象调查程序,不得向任何人推介私募基金。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定:“私募基金管理人自行销售私募基金的,应当采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件;应当制作风险揭示书,由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的,私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引,由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定。”2015年12月16日,基金业协会公布《私募投资基金募集行为管理办法(试行)(征求意见稿)》,其中,第三章对特定对象的调查程序予以明确,同时公布了私募基金投资者风险调查问卷(个人版)和私募投资基金风险揭示书的内容与格式指引。

  5.坚持合格投资人标准。

  根据《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人:(一)净资产不低于1000 万元的单位;(二)金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。同时,以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。此外,《私募投资基金募集行为管理办法(试行)(征求意见稿)》第九条规定“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的产品,或者将私募基金份额或其收益权进行拆分转让,变相突破合格投资者标准。”同时又加重了私募基金募集机构的义务,要求“募集机构应对投资者尽到合理的注意义务,包括但不限于:(一)确保投资者以书面方式承诺其为自己购买私募基金;(二)在基金合同中约定转让的条件。任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。”单只基金的100万最低投资标准是基金管理人应当绝对坚守的底线。

  附:参考法律法规及行业自律规则

  1.《证券投资基金法》

  2.《私募投资基金监督管理暂行办法》

  3.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

  4.《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

  5.《关于在北京市开展打击以私募投资基金为名从事非法集资专项整治行动的通告》

  6.《私募投资基金募集行为管理办法(试行)(征求意见稿)》