您当前所在位置: 主页 > 走进德川 > 每日推荐 >

>走进德川

DE CHUAN FUND

企业文化

组织机构

每日推荐

全国分布

关于私募基金管理人的高级管理人员兼职的理解

发布日期:2017年07月10

  中国证券投资基金业协会于2016年11月23日公布了《私募基金登记备案相关问题解答(十二),其中关于私募基金管理人的法定代表人、合规/风控负责人及其他高级管理人员的要求中规定:高级管理人员不得在非关联的私募机构兼职;在关联私募机构兼职的,协会可以要求其说明在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等,协会将重点关注在多家关联机构兼职的高级管理人员履职情况;私募基金管理人的高级管理人员应当与任职机构签署劳动合同,应上传法定代表人、合规/风控负责人及其他高级管理人员高管任职相关决议及劳动合同。

  从前述规定中可以看出,协会不限制但不鼓励基金管理人从业人员兼职,其中高级管理人员的兼职是有明文限制的,只能在关联的私募机构或非私募机构兼职,协会常出现的反馈意见包含要求申请机构就员工兼职情况及是否违反竞业禁止等相关问题进行详细说明,那么私募基金高级管理人员可以存在兼职情况有哪些,高级管理人员存在兼职可能存在的风险有哪些,本文将做简要说明。

  兼职的概念

  兼职在现有法律法规中没有明确的法律概念,一般来说,兼职是指劳动者在某一时期内,同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。

  兼职劳动关系

  兼职若具备劳动关系的主体、从属性和劳动性质,兼职员工可以与用人单位建立劳动关系。我国已有相关法律规范肯定了兼职的劳动关系,具体规定如下:

  1. 《劳动合同法》第三十九条第四项规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成影响,或经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同”。

  2. 《劳动合同法》第九十一规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任”

  根据上述规定,法律将劳动者是否可以存在兼职劳动关系的决定权交给了用人单位,若劳动者与其他用人单位建立劳动关系,对本单位工作造成影响,本用人单位可以与该员工解除劳动合同。

  非全日制劳动合同

  根据《劳动合同法》第十条,劳动者与用人单位建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。因此劳动者若存在兼职,与两个或两个以上用人单位形成劳动关系,则可以订立兼职劳动合同,我国法律不禁止劳动者同时签署多重劳动合同,员工存在兼职,且与用人单位签署劳动合同情况主要为非全日制用工劳动合同。

  我国《劳动合同法》第五章第三节对非全日制用工进行相关规定,非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。从事非全日制用的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

  根据上述规定,兼职的一种类型可以为劳动者与一个或者一个人以上用人单位订立劳动合同,与用人单位签署非全日制劳动合同。

  笔者在此提醒申请登记的基金管理人留意,非全日制用工对员工工作时间有明确的限制,若申请机构与高级管理人员签署非全日制劳动合同,应充分考虑协会就高级管理人员兼职行为的反馈风险,申请机构应就高级管理人员是否能够保证足够的时间及精力专注于私募投资基金管理业务,高级管理人员工作投入是否能够满足申请机构现有的运营现状等方面进行详细说明。同时,法律规定,若用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的(例如申请机构聘用的高级管理人员存在违反原用人单位竞业禁止的约定),则申请机构可能面临与该名兼职高管向原用人单位承担连带赔偿责任。

  非全日制用工的工资支付

  根据《劳动合同法》相关规定,非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准,非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

  因此笔者在此提醒申请登记的基金管理人留意,即使与高管签署非全日制用工合同,但应按照我国相关法律法规向该名高管支付工资,且不得低于当地政府规定的最低小时工资标准,同时支付周期不能为按月支付。

  非全日制用工社会保险的缴纳

  关于非全日制用工的社会保险问题,目前可参照《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定,从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险,原则上参照个体工商户的参保办法执行;可以以个人身份参加基本医疗保险,并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则,享受相应的基本医疗保险待遇;用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。

  根据《社会保险法》的规定,未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员,由个人缴纳基本养老保险费。

  根据劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》中也规定,职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。

  根据上述的规定,除工伤保险费属于用人单位的强制性义务外,在劳动者基本养老保险和基本医疗保险的缴纳上,除非地方有特殊规定,否则聘用非全日制员工的用人单位没有强制性缴纳全部社保的义务。

  笔者在此提醒申请登记的基金管理人留意,在实际操作中协会有可能在反馈中要求申请机构补充提交员工的社保缴纳证明,且社保中心一般要求仅为员工缴纳工伤保险的用人单位,若与员工签署劳动合同的,必须在合同中按照非全日制用工的工作时间标准明确约定用工时间。

  关于退休人员及股东委派人员在基金管理机构担任高管的问题

  根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的相关规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,人民法院应当按劳务关系处理。一般来讲退休人员不需要与用人单位签订劳动合同,可以签署劳务合同,但根据问题解答十二的规定私募基金管理人的高级管理人应该与任职机构签订劳动合同,是否一家基金管理人可以聘请一名具备基金管理从业经验的退休人员担任高级管理人员呢,目前协会没有明文禁止。同时,若股东为机构主体,其委派代表担任基金管理人的高管具有一定合理性,目前协会没有明文禁止,一般来讲高管仍保留与股东机构主体的劳动关系,社保一般由股东代扣代缴。

  笔者在此提醒申请登记的基金管理人留意,对于法定代表人、合规/风控负责人,聘请退休人员或股东委派代表担任可能面临协会反馈意见中要求提供劳动合同及社保等文件,律师建议申请机构可以外聘具备丰富从业经验的退休人员作为投资行业专家参与投资决策委员会决策。

  私募基金管理人的高级管理人员的兼职情况

  根据解答十二的规定,协会允许高级管理人员存在兼职,可以在关联的私募机构兼职,在非关联的非私募机构兼职。若一名人员存在兼职,且同时在一家基金管理人机构担任高管并在非私募机构担任其他职务,则高级管理人应当与所任职的私募基金管理人形成劳动关系,并签署劳动合同,但是否可以与私募基金管理人签订非全日制劳动合同,且私募基金管理人只承担缴纳工伤保险的法定责任呢?笔者认为,协会没有明文的禁止,但申请机构应预先考虑协会反馈的风险,应该可就高级管理人是否能充分分配时间、精力,是否可以胜任基金管理人的高级管理人职位等问题进行充分说明,高级管理人员可书面承诺其兼职行为不会影响基金管理人日常业务和经营管理的开展,可以保证满足基金管理人现有的运营现状等。

  除此之外,若一名人员存在兼职,同时在两家及两家以上关联基金管理人同时担任高管的职位,是否只要保证其与基金管理人均签订劳动合同就可以实现通过呢?笔者认为,协会没有明文禁止高级管理人员在多家关联的基金管理人同时任高管或其他职务,在技术层面也可以实现。一般来讲实际控制人基于关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构。)之间也可能存在的集团内部业务冲突及利益输送的问题,实际控制人在设立不同私募基金管理人时会根据投资行业方向不同、发行和募集的基金产品类型不同及制定风险隔离制度等措施避免有关联的私募基金管理人存在利益输送,进而避免集团内部因此造成经济损失。

  笔者在此提醒申请基金登记的基金管理人,若聘请同时在两家及两家以上有关联的私募基金管理人担任高管的人员,申请机构应预先考虑协会就高管兼职提出反馈的风险,申请机构应该可就兼职高管人员如何保证兼职的合理性、如何公平对待服务对象,以哪一个基金管理人作为主要的任职机构等问题进行充分说明,高管可书面承诺其兼职行为不会影响基金管理人日常业务和经营管理的开展,可以保证满足基金管理人现有的运营现状等。

  根据上述的说明,笔者认为,目前协会无法对基金管理人高管人员的兼职问题进行统一作答,每一家基金管理机构具体情况各不相同,应具体问题具体分析,协会根据基金管理人递交的材料会整体把握,由此作出是否审核通过的决定。笔者认为,协会核查申请机构高管兼职的问题,是为了把握基金管理人的高级管理人员是否能够投入足够的时间及精力专注于基金基金投资管理业务。笔者建议申请登记的基金管理人在设置高管人员时应就协会可能提出相关反馈意见进行预判,权衡利弊,从而确保申请登记的进度不被耽搁。除此之外目前,根据问题解答十二的规定,协会鼓励基金管理人的高级管理人员与申请登记的基金管理机构签订劳动合同,但是并未明文禁止基金管理人聘请退休人员担任其高级管理人员或股东委派代表担任基金管理人高管的情况。